Nowe prawo holdingowe

Nowe prawo holdingowe

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych zakłada m.in. wprowadzenie do polskiego prawa spółek handlowych nowego rozwiązania, tj. tzw. prawa holdingowego. Prawa, które dotyczy relacji prywatno-prawnych pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi. Nowe regulacje mają gwarantować ochronę mniejszościowych wspólników (akcjonariuszy) i wierzycieli spółki zależnej. Wyposażają także rady nadzorcze w narzędzia prowadzenia efektywnego nadzoru korporacyjnego.

Możliwość samodzielnego wyboru zewnętrznego doradcy

Jednym z takich uprawnień jest przyznanie radzie nadzorczej możliwości samodzielnego wyboru i zawarcia umowy z zewnętrznym doradcą. Zdaniem twórców nowelizacji złożoność procesów zachodzących w spółkach kapitałowych oraz ich profesjonalizacja wymagają niekiedy skorzystania przez radę nadzorczą z usług zewnętrznych. Świadczonych przez podmioty o wyspecjalizowanych kompetencjach do przeprowadzenia rzetelnej analizy. Według dotychczasowego stanu prawnego, rada nadzorcza nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń związanych z prowadzeniem spraw spółki. W obecnym stanie prawnym rada nadzorcza dysponuje jedynie sposobnością zwrócenia się do zarządu z wnioskiem o podjęcie określonych działań. Ostatecznie decyzja należy do zarządu spółki. Należy zatem pozytywnie ocenić wyposażenie rady nadzorczej w uprawnienie do samodzielnego (tj. z pominięciem zarządu) wyboru konkretnego podmiotu zewnętrznego, posiadającego wiedzę fachową i kwalifikację, celem zbadania określonych zagadnień dotyczących spółki, w tym w szczególności jej majątku.

Sprawowanie stałego nadzoru nad spółkami zależnymi

Kolejną zmianą wzmacniającą pozycję rad nadzorczych i umożliwiająca sprawowanie bardziej efektywnego nadzoru korporacyjnego jest przyznanie radzie nadzorczej spółki dominującej prawa sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi należącymi do grupy spółek, ale tylko w zakresie realizacji interesu grupy spółek.

Rada nadzorcza zyska uprawnienie do żądania od zarządu, prokurentów, oraz wszystkich osób zatrudnionych w spółce, wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień niezbędnych do nadzoru nad spółką, w szczególności dotyczących działalności spółki lub stanu majątkowego spółki, w tym także spółki zależnej lub powiązanej.

Zasada biznesowej oceny sytuacji

Nowelizacja wprowadza zasadę biznesowej oceny sytuacji (tzw. Business Judgement Rule),
tj. wyłączenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce przez decyzje organów, które okażą się błędne – o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje. Dzięki temu rozwiązaniu członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy, którzy starannie
i lojalnie wykonywali swoje obowiązki, i którzy zdecydowali się na podjęcie przez spółkę ryzyka gospodarczego, ale na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny – zyskają ochronę, na wypadek, gdyby okazało się, że decyzja była nietrafna i doprowadziła do wyrządzenia spółce szkody. Jednocześnie w dalszym ciągu możliwe będzie sankcjonowanie działań lekkomyślnych.

Odpowiedzialność spółki dominującej

Nowelizacja przewiduje wprowadzenie bezpośredniej odpowiedzialności spółki dominującej wobec wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej za obniżenie wartości udziałów albo akcji spółki. Obniżenie to odnosi się do wartości udziałów (akcji) spółki zależnej w sytuacji,
gdy spółka ta stosowała się do wiążących poleceń spółki dominującej. Wspomniana odpowiedzialność będzie pewną przeciwwagą dla uprawnienia spółki dominującej do wydawania spółce zależnej tzw. „wiążących poleceń”, a które dotyczyć będą prowadzenia spraw spółki, jeśli będzie to uzasadnione interesem grupy spółek.

Projekt stoi na gruncie zasady, że z decyzją powinna być zawsze związana odpowiedzialność. W związku z powyższym przewiduje odpowiedzialność spółki dominującej za skutki wydania wiążącego polecenia wykonanego następnie przez spółkę zależną należącą do grupy spółek wobec: a) wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, b) spółki zależnej, ale także wobec c) wierzycieli spółki zależnej, w sytuacji, gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda występująca u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tę spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej.

Prawo spółki dominującej do informacji o spółkach zależnych

Ustawodawca przyznaje spółce dominujące uprawnienie pozwalające sprawnie zarządzać grupą spółki. Spółka dominująca zyska prawo dostępu do informacji spółki dominującej o spółkach zależnych. Spółka dominująca realizując swoje uprawnienie będzie miała prawo przeglądać księgi i dokumenty spółek zależnych.

Podsumowując, celem wprowadzenia do polskiego ustawodawstwa prawa holdingowego jest wdrożenie działań zmierzających do zwiększania efektywności procesów związanych z zarządzaniem przedsiębiorstwami oraz wzmocnienie nadzoru w spółkach kapitałowych. Ponadto, zaproponowane rozwiązania mają  zwiększyć ochronę spółek zależnych, wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, ale także wierzycieli spółki zależnej.

Restrukturyzacja spółki a zgoda KOWR

Wielokrotnie w skład majątku spółki, która planuje przeprowadzić restrukturyzację polegającą na przekształceniu, podziale lub połączeniu z inną, wchodzi nieruchomość lub nieruchomości rolne. Planując działania restrukturyzacyjne pamiętać należy o obowiązkach wobec Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa (KOWR), jeśli spółka przekształcana podlegająca podziałowi lub spółka przejmowana posiada w swoim majątku nieruchomość rolną.

Badanie stanu prawnego nieruchomości

Przed przystąpieniem do działań reorganizacyjnych niezwykle istotne jest przeprowadzenie badania stanu prawnego nieruchomości wchodzących w skład majątku spółki, która będzie podlegała restrukturyzacji. W pierwszej kolejności należy zweryfikować aktualny wypis z ewidencji gruntów i budynków oraz księgę wieczystą nieruchomości, a także zweryfikować czy dane o nieruchomości zawarte w ewidencji gruntów oraz księdze wieczystej są zgodne. Ewidencja gruntów i budynków, zwana także katastrem nieruchomości służy przede wszystkim ujawnieniu stanu faktycznego nieruchomości. Natomiast księgi wieczyste służą ujawnieniu stanu prawnego nieruchomości. Co do zasady, wpisy do ksiąg wieczystych mają charakter deklaratoryjny, czyli zmiana stanu prawnego następuje niezależnie od wpisu.

Obowiązki wobec KOWR

Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa dysponuje uprawnieniem do złożenia oświadczenia
o nabyciu nieruchomości za zapłatą ceny tej nieruchomości, jeżeli nabycie nieruchomości rolnej następuje w wyniku podziału, przekształcenia bądź łączenia spółek prawa handlowego. W konsekwencji po dokonaniu wpisu połączenia, podziału lub przekształcenia do Krajowego Rejestru Sądowego, spółka nabywająca nieruchomość w rozumieniu ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego w wyniku podziału, przekształcenia lub połączenia, jest zobowiązana niezwłocznie powiadomić KOWR o tym fakcie. Natomiast KOWR jest uprawniony do nabycia nieruchomości rolnej za zapłatą ceny tej nieruchomości.

Sankcja braku zawiadomienia

Brak zawiadomienia KOWR może powodować nieważność dokonanej czynności.
Na notariuszu dokonującym czynności nie ciąży obowiązek badania, czy spółka jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości rolnych ani też obowiązek informowania KOWR o dokonanej czynności. Obowiązek ten ciąży na spółce. Ze względu na bezpieczeństwo obrotu oraz grożącą nieważność czynności wskazane jest niezwłoczne zawiadomienie KOWR o przysługującym uprawnieniu. W braku zawiadomienia z  powództwem o stwierdzenie nieważności czynności prawnej, oprócz osób mających interes prawny, może wystąpić również KOWR.

Szczególna regulacja w ustawie o kształtowaniu ustroju rolnego

Wspomniana ustawa w sposób autonomiczny definiuje pojęcie nabycia nieruchomości rolnej. Poza tym zdarzeniami uwzględnionymi w ustawie, w wyniku których następuje nabycie nieruchomości rolnej, z czym związane jest prawo nabycia KOWR, są: podział, przekształcenie bądź połączenie spółek. Na gruncie Kodeksu spółek handlowych w przypadku połączenia i podziału mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną. Spółka przejmująca lub nowo zawiązana, wstępują z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółek przejmowanych i łączonych. Podobnie w przypadku podziału, z dniem podziału lub z dniem wydzielenia spółka przejmująca lub nowo zawiązana wstępuje w prawa i obowiązki spółki dzielone. Z uwagi na szeroką definicję nabycia nieruchomości znajdzie ona zastosowanie również do sukcesji uniwersalnej. Zgodnie z zasadą kontynuacji, przekształcenie stanowi jedynie zmianę formy prawnej podmiotu, który nadal istnieje. Trudno zatem w tym wypadku mówić o nabyciu nieruchomości rolnej. Jednak pomimo, że spółka przekształcana i spółka przekształcona w świetle Kodeksu spółek handlowych stanowią ten sam podmiot, na gruncie przepisów ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego stanowią zbywcę i nabywcę nieruchomości rolnej. W konsekwencji w przypadku nabycia przez spółkę przejmującą, spółkę nowo zawiązaną, spółkę wydzieloną albo też spółkę przekształconą nieruchomości rolnej w rozumieniu ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego aktualizuje się prawo nabycia KOWR

Downstream merger, czyli połączenie odwrotne

Downstream merger, czyli połączenie odwrotne

Połączenie odwrotne polega na przejęciu spółki dominującej (spółki matki) przez spółkę zależną (spółkę córkę), niekiedy jednoosobową. W wyniku połączenia spółka zależna jako spółka przejmująca nabywa wraz z majątkiem spółki przejmowanej udziały albo akcje własne reprezentujące większość swojego kapitału zakładowego.

Połączenie odwrotne po nowelizacji Kodeksu spółek handlowych

Do zmiany Kodeksu spółek handlowych z marca 2020 r. dopuszczalność przeprowadzenia połączenia odwrotnego wzbudzała liczne kontrowersje w doktrynie oraz orzecznictwie, w związku z zakazem nabywania własnych udziałów lub akcji przez spółki kapitałowe. Jak już wspomniano, w przypadku tego rodzaju połączenia spółka zależna nabywa bowiem udziały własne, które wchodzą w skład majątku spółki dominującej. Pomimo wątpliwości, w doktrynie przeważał nurt liberalny wskazujący na możliwość dokonania połączenia odwrotnego. Również sądy rejestrowe co do zasady nie odmawiały wpisu takich połączeń do Krajowego Rejestru Sądowego.

Obecnie nie budzi już wątpliwości możliwość dokonywania połączeń, w których spółką przejmującą jest spółka zależna, a spółką przejmowaną – spółka dominująca. Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość wydawania wspólnikom spółki dominującej (przejmowanej) udziałów lub akcji własnych nabytych w wyniku połączenia przez spółkę przejmującą (zależną). W uzasadnieniu do nowelizacji ustawy wskazano, że celem ustawodawcy było usprawnienie przeprowadzania tzw. połączeń odwrotnych.

Uproszczona forma połączenia

Jedną z cech połączenia odwrotnego jest to, że nie zachodzi konieczność uprzedniego podwyższania kapitału zakładowego oraz umorzenia udziałów (akcji) własnych nabytych w wyniku połączenia. Spółka przejmująca nie musi wydawać udziałów w podwyższonym kapitale na rzecz udziałowca spółki przejmowanej. W praktyce w wyniku tej transakcji, udziałowcy spółki przejmowanej otrzymują na tyle znaczącą liczbę udziałów w spółce przejmującej, że uzyskują nad nią kontrolę.

Połączenie odwrotne to atrakcyjny kierunek połączenia zwłaszcza w tych sytuacjach, gdy spółka zależna jest spółką operacyjną, jest rozpoznawalna na rynku albo posiada istotne – z punktu widzenia konkretnej działalności gospodarczej – koncesje, zezwolenia, licencje lub inne decyzje. Ten rodzaj połączenia znajduje swoje uzasadnienie również, gdy likwidacja spółki zależnej na skutek przejęcia przez spółkę dominującą skutkowałaby wygaśnięciem koncesji lub zezwolenia. W takich sytuacjach właścicielom grupy kapitałowej zależy najczęściej na zachowaniu historii, wizerunku czy uprawnień spółki zależnej, co mogłoby być nieosiągalne w drodze innego sposobu przejęcia.

Połączenie odwrotne a stanowisko KIS

Dodać również należy, że Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 12 marca 2021 r., sygn. 0111-KDIB1-3.4010.15.2021.1.IZ, potwierdził, że przeprowadzenie połączenia odwrotnego bez podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej nie będzie skutkować powstaniem przychodu podatkowego w rozumieniu ustawy o CIT.

Ten nietypowy kierunek połączenia  prowadzący do przejęcia spółki matki przez spółkę córkę może stanowić efektywny sposób restrukturyzacji lub konsolidacji w ramach grup kapitałowych. Połączenie odwrotne może stanowić atrakcyjny sposób uproszczenia struktury grupy kapitałowej, przy założeniu kontynuacji działalności spółki zależnej, która dotychczas pełniła rolę spółki operacyjnej.

Wycena wartości przedsiębiorstwa w czasie transakcji fuzji i przejęć.

Wycena wartości przedsiębiorstwa w czasie transakcji fuzji i przejęć.

Konieczność dokonania wyceny przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części może wystąpić z różnorodnych przyczyn. Wycena przedsiębiorstwa jako miernik efektywności prowadzonej działalności ma ogromne znaczenie dla jego funkcjonowania. Wiedza na temat tego, ile warte jest przedsiębiorstwo ma fundamentalne znaczenie również dla przeprowadzenia transakcji fuzji i przejęć. Jako przedsiębiorstwo należy rozumieć zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast zorganizowana część przedsiębiorstwa (tzw. ZCP) – oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony, w istniejącym przedsiębiorstwie, zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Zorganizowane części przedsiębiorstwa często charakteryzują się wyodrębnieniem lokalizacyjnym, majątkowym lub organizacyjnym.

 

CEL WYCENY PRZEDSIĘBIORSTWA

 

Najczęściej wycenę przeprowadza się przed sprzedażą przedsiębiorstwa, ale nie jest to jedyny cel. Wycenę przedsiębiorstwa przeprowadza się także chociażby w związku z dochodzeniem odszkodowania, bilansową aktualizacją wartości składników aktywów i pasywów przedsiębiorstwa, oceną zdolności kredytowej, restrukturyzacją przedsiębiorstwa, wyceną
dla celów podatkowych, likwidacją przedsiębiorstwa czy też w celu wykupienia odpowiedniego ubezpieczenia. Sam proces wyceny przedsiębiorstwa powinien być zatem przeprowadzany przez pryzmat celu wyceny. Pozwoli to określić zakres wyceny oraz właściwą metodę wyceny. Od celu wyceny zależy również wybór metody szacowania wartości.

 

WYCENA PRZEDSIĘBIORSTWA

 

Wycena przedsiębiorstwa nie została dotychczas uregulowana w ustawie. Regulacje ustawowe odwołują się zaś do samego procesu wyceny przedsiębiorstw. W dużej mierze regulatorem jest rynek i  ogólnie przyjęte „dobre praktyki”. Wartość przedsiębiorstwa w przypadku, gdy staje się ono przedmiotem fuzji lub przejęcia jest nierozerwalnie związane z problemem wyceny. Wycena przedsiębiorstwa w procesie fuzji lub przejęć może zostać określona w drodze przeszacowania do wartości godziwej (rynkowej) lub przyjęta na podstawie wartości księgowej. Ponadto, wycena przedsiębiorstwa, mającego stać się przedmiotem transakcji, dokonywana jest przede wszystkim pod kątem długookresowego generowania wyniku operacyjnego. Wiarygodność uzyskiwanych wyników pozwala na podjęcie racjonalnych decyzji inwestycyjnych. Jednym z warunków ich uzyskania jest zastosowanie odpowiednich procedur i  metod wyceny. W konsekwencji wybór odpowiedniej metody wyceny pozwoli dostarczyć potencjalnemu inwestorowi informacji pozwalających ocenić przedsiębiorstwo jako korzystny dla niego obiekt przejęcia lub fuzji. Uzyskanie efektu synergii wyrażonego w korzyściach skali stanowi bowiem główną przesłankę podjęcia decyzji o łączeniu się przedsiębiorstw, czy też w ogóle transakcji fuzji i przejęć w warunkach globalizacji. Z drugiej strony, zarząd przedsiębiorstwa, które ma stać się przedmiotem transakcji może świadomie kształtować obraz ekonomicznej wartości swojego przedsiębiorstwa poprzez zastosowanie odpowiedniej polityki rachunkowości.

Wykupy menadżerskie, czyli od menadżera do właściciela

Wykupy menadżerskie, czyli od menadżera do właściciela

Jedną z możliwości sprzedaży spółki lub znaczącego pakietu udziału (akcji) jest wykup menadżerski.

Wykupy menadżerskie (ang. Management Buyout) to transakcje, które polegają na przejęciu spółki przez aktualnych menadżerów, którzy niekoniecznie pełnią funkcję członków zarządu. W praktyce zwykle grupa osób zarządzających daną spółką nabywa udziału (akcje) w spółce.

Możliwy jest również wykup pakietu udziałów (akcji) przez kadrę menadżerską spoza danej spółki, dochodzi wówczas do transakcji zwanej MBI (ang. Management Buy In). W obu typach transakcji stroną nabywającą jest kadra menedżerska.

 

Finansowanie transakcji

 

Wykup menedżerski, oprócz wiedzy, doświadczenia oraz należytego przygotowania transakcji, wymaga również znaczących środków finansowych. Finansowanie wykupu menedżerskiego może być dokonywane z środków własnych kadry kierowniczej lub z wykorzystaniem finansowania zewnętrznego. Wykorzystanie kapitału obcego wydaje się znacznie korzystniejsze. Rozwiązanie to pozwala na skorzystanie z efektu tarczy podatkowej, który polega na wliczeniu odsetek od kapitału obcego do kosztu uzyskania przychodu oraz umożliwia nabywcy wykorzystanie kapitału własnego na realizację innych celów gospodarczych. Ponadto, zwykle wartość rynkowa nabywanego pakietu udziałów (akcji) prężenie działającej spółki przewyższa możliwości majątkowe nabywcy lub nabywców. Możliwym sposobem finansowania jest kredyt bankowy oraz pozyskanie środków z funduszy venture capital, private equity czy finansowanie typu mezzanine. Wówczas, obok menedżerów, często właścicielami udziałów (akcji) wykupywanego podmiotu stają się również banki inwestycyjne, fundusze podwyższonego ryzyka lub specjalistyczne fundusze zajmujące się wykupami. W przypadku kredytu bankowego podstawowym zabezpieczeniem jego spłaty są udziały (akcje) wykupywane w ramach transakcji MBO, zaś zobowiązanie do jego spłaty przenoszone jest na wykupywaną spółkę. W przypadku większej kwoty finansowania lub bardziej ryzykownych transakcji banki oczekują pojawienia się inwestora w postaci venture capital lub private equity.

 

Fazy transakcji

 

W procesie wykupu menedżerskiego można wyróżnić trzy główne fazy. W pierwszej fazie zwykle tworzona jest spółka celowa (tzw. SPV, ang. special purpose vehicle), która ma posłużyć do realizacji wykupu oraz pozyskania finansowania. W drugiej fazie SPV nabywa udziału (akcje) wykupywanej spółki. W fazie trzeciej przeprowadzana jest restrukturyzacja SPV (np. połączenie przejętej spółki i SPV) mającą na celu jej rozwój i zwiększenie rentowności, co z kolei pozwoli inwestorom zaangażowanym w transakcję wyjście z inwestycji po uzyskaniu określonej stopy zwrotu.

Transakcja wykupu menadżerskiego to skomplikowana i złożona transakcja – z uwagi chociażby na udział kilku podmiotów finansujących, która nie zawsze kończy się sukcesem. Kluczowe znaczenie dla transakcji tego typu ma ułożenie relacji pomiędzy potencjalnymi nabywcami oraz zbywcami, stworzenie prawidłowej struktury jego finansowania oraz planowanie i sprawne przeprowadzenie restrukturyzacji.